La validità della fideiussione omnibus 

La recente pronuncia della giurisprudenza di merito

 

Premessa in merito alla nullità della fideiussione omnibus: la Cassazione del 2017.

 

La fideiussione omnibus è una garanzia personale che impone al fideiussore il pagamento di tutti i debiti, presenti e futuri, che il debitore principale ha assunto o che assumerà nei confronti della banca (o altra tipologia di creditore) rispetto a qualsiasi nuovo rapporto giuridico intercorrente tra le stesse parti. Mediante la clausola omnibus la banca non è tenuta a rinnovare e/o integrare le garanzie già prestate dallo stesso fideiussore ogniqualvolta si instauri con il debitore un nuovo rapporto di credito debito.

La prassi dell’utilizzo di tale strumento nell’ambito del mercato creditizio è legittimata in particolare dalle seguenti norme codicistiche: l’art. 1938 cod. civ ai sensi del quale “la fideiussione può essere prestata anche per un’obbligazione condizionale o futura con la previsione, in questo ultimo caso, dell’importo massimo garantito” e l’art. 1956 cod. civ. secondo cui “il fideiussore per un’obbligazione futura è liberato se il creditore, senza speciale autorizzazione del fideiussore, ha fatto credito al terzo, pur conoscendo che le condizioni patrimoniali di questo erano divenute tali da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito. Non è valida la preventiva rinuncia del fideiussore ad avvalersi della liberazione”.

La Cassazione, tuttavia, con  una pronuncia del 2017 (Ordinanza del 12 dicembre 2017, n. 29810), è intervenuta sulla legittimità dell’intero sistema delle garanzie omnibus adottato dal ceto bancario sancendo la nullità dei contratti di fideiussione omnibus stipulati tra le banche ed i propri clienti sulla base di testi predisposti a monte dall’Associazione bancaria italiana (nello specifico la problematica attiene alle clausole di cui agli artt. 2, 6 e 8 dello schema-tipo di fideiussione[1]), per violazione della normativa antitrust. Gli Ermellini statuiscono che: “In tema di accertamento dell’esistenza di intese anticoncorrenziali vietate dalla legge 10 ottobre 1990, n. 287, art. 2, la stipulazione “a valle” di contratti o negozi che costituiscano l’applicazione di quelle intese illecite concluse “a monte” (nella specie: relative alle norme bancarie uniformi ABI in materia di contratti di fideiussione, in quanto contenenti clausole contrarie a norme imperative) comprendono anche i contratti stipulati anteriormente all’accertamento dell’intesa da parte dell’Autorità indipendente preposta alla regolazione o al controllo di quel mercato (nella specie, per quello bancario, la Banca d’Italia con le funzioni di Autorità garante della concorrenza tra istituti creditizi, ai sensi della legge 10 ottobre 1990, n. 287, artt. 14 e 20, (in vigore fino al trasferimento dei poteri all’AGCM, con la legge n. 262 del 2005, a far data dal 12 gennaio 2016) a condizione che quell’intesa sia stata posta in essere materialmente prima del negozio denunciato come nullo, considerato anche che rientrano sotto quella disciplina anticoncorrenziale tutte le vicende successive del rapporto che costituiscano la realizzazione di profili di distorsione della concorrenza”.

 

Gli orientamenti contrastanti: la sentenza del Tribunale di Busto Arsizio del 26 maggio 2020[2]

 

La recente pronuncia del Tribunale ordinario di Busto Arsizio interviene sulla validità della fideiussione omnibus predisposta sulla base dello schema-tipo ABI orientando le proprie argomentazioni sul concetto di “incidenza” sui singoli contratti del comportamento distorsivo della concorrenza adottato mediante lo schema ABI, mettendo in discussione la tesi della nullità derivata accolta dalla Cassazione[3].

La Corte di merito infatti contesta l’affermazione secondo cui l’invalidità di un rapporto giuridico possa propagarsi con effetti invalidanti ad un altro rapporto in considerazione del fatto che debba esistere tra i due rapporti un “vincolo di dipendenza funzionale o, quantomeno, di un collegamento negoziale oggettivamente apprezzabile”. La tesi dell’invalidità derivata non è adottabile in tale circostanza in quanto dovrebbe accertarsi l’esistenza di un nesso di indissolubile dipendenza tra l’intesa a valle e quella a monte. Infatti, “l’intesa a valle è soggetta in questo caso” (continua la Corte) “alla normale dinamica della contrattazione individuale in cui, al contrario, le intese mostrano di non costituire un tutt’uno con i contratti a valle, di non essere a questi collegati né per legge né per volontà delle parti e di non rappresentarne in alcun modo un presupposto di esistenza, validità od efficacia”.

L’invalidità derivata del rapporto dipendente è un’eventualità al contrario sicuramente ammessa nei subcontratti, in cui è sicuramente presente un nesso di indissolubile dipendenza in quanto il venir meno del rapporto obbligatorio principale comporta il venir meno della causa del rapporto dipendente. Tale invalidità derivata richiede quindi un requisito oggettivo ossia un collegamento negoziale tecnico che impone la considerazione unitaria della fattispecie (ovvero un nesso teleologico tra i negozi che hanno una finalità di regolare un unitario assetto economico) ed un requisito soggettivo ossia il comune intento delle parti.

La Corte di merito dichiara “ardua” l’individuazione di un nesso di dipendenza delle fideiussioni con la deliberazione dell’ABI o un vero e proprio collegamento negoziale nel suo significato tecnico. In tali contratti di fideiussione omnibus, infatti, non vi è alcun oggettivo richiamo alla deliberazione dell’ABI né risulta che tale deliberazione abbia vincolato la banca al rispetto dello schema-tipo ABI.

 

 

Note

[1] Tali articoli si riferiscono alla c.d. clausola di “riviviscenza” che impone al fideiussore di tenere indenne la banca da vicende successive all’avvenuto adempimento in virtù delle quali la banca si sia trovata a dover restituire il pagamento ricevuto (ad esempio nell’eventualità in cui il pagamento venga revocato ai sensi dell’art. 67 della Legge Fallimentare), alla clausola di deroga ed alla clausola che estende la garanzia anche agli obblighi di restituzione del debitore derivanti dall’invalidità del rapporto principale.

[2] Rispetto ad altre pronunce conformi, si veda: Trib. Treviso, Sez. II, 26 agosto 2019, n. 1852.

[3] La citata tesi postula che il contratto a valle costituisca il compimento stesso dell’intesa anticoncorrenziale tra le banche e partecipi direttamente ed inscindibilmente alla illiceità di tale contratto dato quindi uno strettissimo collegamento (se non un vero e proprio nesso di interdipendenza) tra intesa restrittiva a monte e contratto fideiussorio a valle.

 

 

 

30 giugno 2020

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