201902.25
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Milano, 25 febbraio 2019 - Con lettera del 24 gennaio 2019, indirizzata al Ministro degli Affari esteri e della Cooperazione Internazionale, la Commissione europea ha ‘messo in mora’ il governo italiano, sollevando una serie di profili di asserita contrarietà del Codice Appalti italiano a principi e norme comunitari in materia di concessioni e appalti pubblici, di cui alle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE.

La lettera in questione costituisce il ‘primo passaggio’ di una possibile procedura di infrazione a carico dell’Italia. Il governo italiano potrà avvalersi della facoltà di trasmettere proprie osservazioni sul contenuto delle censure sollevate entro un termine di due mesi dalla data di ricevimento della lettera de qua; in seguito, la Commissione, se reputerà – anche alla luce delle osservazioni eventualmente ricevute – che vi sia un effettivo inadempimento delle norme delle direttive, emetterà un parere motivato ai sensi dell’art. 258 del TFUE. Nel parere imporrà altresì all’Italia un termine per ottemperare alle relative prescrizioni. Qualora lo Stato italiano non si conformi a tale parere nel termine fissato dalla Commissione, questa potrà adire la Corte di giustizia dell'Unione europea per contestare le dette inadempienze.

Quanto al contenuto delle censure, esse sono molteplici e ‘passano al setaccio’ diversi ambiti della normativa interna relativa agli affidamenti di commesse pubbliche. Esse riguardano, nello specifico, cinque macro-temi della disciplina contenuta nel Codice: (i) suddivisione in lotti e calcolo del valore complessivo dell’appalto; (ii) opere di urbanizzazione sotto-soglia; (iii) cause di esclusione ai sensi dell’art. 80; (iv) subappalto; (v) avvalimento; (vi) offerte anomale.

Di maggiore rilievo appaiono le contestazioni relative ai motivi di esclusione ex art. 80 e agli istituti del subappalto e dell’avvalimento.

Nello specifico, quanto al primo profilo, le censure della Commissione si appuntano su presunte restrizioni operate dal Codice Appalti rispetto ai motivi di esclusione discendenti dalla mancata ottemperanza agli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali e dalla commissione dei c.d. “gravi illeciti professionali”.  Secondo la Commissione la disciplina nazionale viola sotto entrambi i profili il diritto europeo nella parte in cui richiede, ai fini dell’esclusione di un operatore economico, che le decisioni di accertamento tanto di irregolarità fiscali e contributive quanto di gravi illeciti professionali assumano carattere definitivo. Per tal via si produrrebbe un’indebita compressione della discrezionalità delle stazioni appaltanti che dovrebbero essere lasciate libere di effettuare autonome valutazioni sull’affidabilità dell’operatore concorrente.

Per quel che concerne, invece, il subappalto e l’avvalimento, le censure sono sostanzialmente di contenuto analogo e contestano un’eccessiva restrittività della disciplina di cui al Codice Appalti nell’attuazione degli istituti in questione contraria al principio del favor partecipationis. A titolo esemplificativo, la Commissione ha ritenuto in contrasto con il diritto europeo sia il divieto del c.d. “subappalto a cascata”, vale a dire la facoltà per un subappaltatore di subappaltare a sua volta alcune prestazioni oggetto del subappalto originario, che il divieto del c.d. “avvalimento a cascata”, vale a dire la facoltà per l’impresa ausiliaria di avvalersi delle capacità di un altro soggetto. Nell’ottica di una ‘liberalizzazione’ sostanziale degli istituti in parola rientrano, inoltre, (i) l’asserita contrarietà al diritto europeo del limite del 30% imposto alle prestazioni subappaltabili e (ii) la dichiarata illegittimità delle norme in materia di avvalimento che vietano a più offerenti di avvalersi della medesima impresa ausiliaria.

Tanto premesso, la messa in mora dell’Italia da parte della Commissione europea determinerà senz’altro un notevole ravvivarsi del dibattito nazionale sulla ‘bontà’ di alcune scelte legislative compiute all’interno del Codice Appalti, tanto più in questo momento storico in cui l’attuale maggioranza parlamentare e di Governo ha promesso (persino in una disposizione della legge di bilancio per il 2019) “una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici.

 

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