Il Reato di esercizio abusivo dell’attività finanziaria ex art. 132 T.U.B.

Roma, 10 marzo 2020 – La riserva di attività finanziaria ex art. 106 t.u.b. e la rilevanza penale dell’esercizio indiretto a fronte della Cass. Pen. Sez. V, 22 marzo 2019, n. 12777

Ricostruzione della vicenda processuale.

Il Tribunale di Forlì in data 9 gennaio 2015 aveva affermato la responsabilità penale di alcuni funzionari di una banca italiana e di una banca sammarinese in relazione ai reati di esercizio abusivo di attività finanziaria di cui al decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385 (c.d. t.u.b.), art. 132, per avere posto in essere una serie di operazioni di finanziamento in pool, materialmente erogate dalla prima anche con fondi provenienti dalla seconda (ovvero da una banca straniera non in possesso dell’autorizzazione bancaria). La Corte d’Appello di Bologna, con sentenza del 29 novembre 2017, confermava l’accertamento della responsabilità penale e avverso tale sentenza i predetti funzionari promuovevano ricorso per Cassazione.

La Cassazione penale, sez. V, con sentenza del 22 marzo 2019, n. 12777 ha confermato la valutazione operata dalla Corte d’Appello nel ritenere che la banca straniera svolgesse attività finanziaria pur priva di autorizzazione, operando mediante lo schermo del mandato senza rappresentanza conferito alla banca italiana e tale convincimento è stato reso possibile da una serie di elementi ricostruiti dalla Corte d’Appello di Bologna che si riportano: “1) il riparto del rischio di insolvenza tra i due istituti; 2) l’autonoma valutazione del merito creditizio del singolo mutuatario; 3) la sottoscrizione per conoscenza, da parte del cliente, della convenzione interbancaria stipulata la banca italiana e la banca straniera; 4) i poteri di ingerenza della banca straniera; 5) il maggior impegno finanziario della banca straniera nella erogazione delle somme; (…)”.

Il reato di abusivismo finanziario ricostruito a fronte della citata sentenza.

Il reato di abusiva attività finanziaria punisce con la reclusione da sei mesi a quattro anni e con la multa da Euro 2.065 ad Euro 10.329 chiunque svolga nei confronti del pubblico una o più delle attività finanziarie previste dal t.u.b. “in assenza dell’autorizzazione di cui all’articolo 107 o dell’iscrizione di cui all’articolo 111 ovvero dell’articolo 112”, così come stabilito ai sensi dell’art. 132 t.u.b.

L’art. 106, comma 1, t.u.b. definisce l’attività il cui esercizio è riservato a “intermediari finanziari autorizzati, iscritti in un apposito albo tenuto dalla Banca d’Italia”, attività che consiste nella “concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma”, così come meglio specificato con decreto del Ministro dell’Economia e delle finanze n. 53/2015 a cui lo stesso comma 3 dell’art. 106 t.u.b. rinvia.

L’art. 2 del decreto definisce l’attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma come la “concessione di crediti, ivi compreso il rilascio di garanzie sostitutive del credito e di impegni di firma”, che ricomprende “ogni tipo di finanziamento erogato nella forma di: a) locazione finanziaria; b) acquisto di crediti a titolo oneroso; c) credito ai consumatori, così come definito dall’articolo 121 t.u.b.; d) credito ipotecario; e) prestito su pegno; f) rilascio di fideiussioni, avallo, apertura di credito documentaria, accettazione, girata, impegno a concedere credito, nonché ogni altra forma di rilascio di garanzie e di impegni di firma”.

La ratio di tale norme è quella di salvaguardare la funzione di controllo preventivo e di vigilanza sulle attività finanziarie della Banca d’Italia, ovvero di tutelare la funzione di controllo delle attività finanziarie affidato in questo caso al controllo preventivo dato dall’iscrizione all’albo degli intermediari finanziari ed all’autorizzazione della Banca d’Italia (funzionali a garantire il regolare esercizio delle attività bancarie e dei servizi di finanziamento).

Con la sentenza in esame, la Suprema corte di cassazione specifica che il reato ai sensi dell’art. 132 t.u.b. concerne “lo svolgimento dell’attività nei confronti del pubblico e l’esercizio delle attività previste dall’art. 106 t.u.b. che, a sua volta, subordina all’iscrizione dell’albo degli intermediari finanziari l’esercizio nei confronti del pubblico dell’attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma”, facendo quindi rientrare nella fattispecie incriminatrice anche le attività finanziarie svolte indirettamente.

La Suprema corte infatti ha chiarito che il conferimento di un mandato senza rappresentanza da parte di una banca estera (in questo caso sammarinese e quindi ente non autorizzato) ad una banca italiana in possesso dell’autorizzazione bancaria, non esclude la qualificazione di attività finanziaria se riconducibile alla prima.

La valutazione dell’operazione concretamente posta in essere è effettuata sulla sostanza e non sulla forma. Pertanto, considerato il caso in esame dove l’attività finanziaria è posta in essere da un soggetto autorizzato, ma sulla base di un contratto (il mandato senza rappresentanza), la Suprema Corte stabilisce che “oggetto di vaglio giurisprudenziale, per il giudice penale, non è il contratto, ma l’attività sottoposta a controllo, senza che rilevi la forma adottata per il suo svolgimento in concreto”.

La partecipazione da parte della banca estera alle operazioni di finanziamento con la banca italiana, e quindi “valutando il merito creditorio dei clienti, e riservandosi poteri di ingerenza nella fase attuativa del rapporto di finanziamento”, ha ricondotto l’attività posta in essere nell’ambito della fattispecie incriminatrice. Il mandato senza rappresentanza è stato quindi funzionale allo svolgimento diretto di attività finanziaria da parte di un soggetto non autorizzato ad eludere il divieto di operatività finanziaria in assenza di autorizzazione bancaria ai sensi del t.u.b..

 

 

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