201905.15
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Milano, 15 maggio 2019 - Il d.l. 25 marzo 2019, n. 22, il c.d. ‘decreto Brexit’, contenente “Misure urgenti per assicurare sicurezza, stabilità finanziaria e integrità dei mercati, nonché tutela della salute e della libertà di soggiorno dei cittadini italiani e di quelli del Regno Unito, in caso di recesso di quest’ultimo dall’Unione europea” ha introdotto al d.l. 15 marzo 2012, n. 21 (convertito con modificazioni dalla l. 11 maggio 2012, n. 56), relativo alla normativa del golden power, l’articolo 1-bis dal titolo “Poteri speciali inerenti le reti di telecomunicazione elettronica a banda larga con tecnologia 5G”.

Si rammenta che il d.l. 21/2012 definisce l’ambito oggettivo e soggettivo, la tipologia, le condizioni e le procedure di esercizio da parte dello Stato (in particolare, del Governo) dei cosiddetti ‘poteri speciali’, attinenti alla governance di società operanti nei settori della difesa e della sicurezza nazionale ovvero in settori considerati comunque strategici[1]. Se, in precedenza, fra le attività di rilevanza strategica risultavano annoverate solamente quelle relative ai settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni, la nuova norma stabilisce che rientrano nella definizione di attività di rilevanza strategica anche “i servizi di comunicazione elettronica a banda larga basati sulla tecnologia 5G”.

Ai sensi della nuova disciplina - ed è certamente questa la novità più rilevante rispetto alla normativa precedente - il meccanismo di tutela dello Stato scatterà anche nel caso di fornitura di beni e servizi e non solo nei casi di acquisizioni di partecipazioni azionarie. Il secondo comma del nuovo articolo 1-bis, infatti, prevede che sono soggetti a notifica “la stipula di contratti o accordi aventi ad oggetto l’acquisto di beni o servizi relativi alla progettazione, alla realizzazione, alla manutenzione e alla gestione delle reti” inerenti i servizi 5G, ovvero “l’acquisizione di componenti ad alta intensità tecnologica funzionali alla predetta realizzazione o gestione, quando posti in essere con soggetti esterni all’Unione europea”.

Il controllo, come in precedenza, sarà azionato solo nel caso di operazioni effettuate con soggetti extra-Ue anche se, il terzo comma dell’articolo 1-bis, nel fornire la definizione specifica di ‘soggetto esterno alla Ue’, chiarisce che, nel caso di specie, si intendono come tali anche quelle società che hanno sede legale o dell’amministrazione o il centro di attività principale in uno stato Ue (o nello Spazio economico europeo) ma sono controllate, direttamente o indirettamente, da una persona fisica o da altra impresa extra-Ue.

Anche per ciò che riguarda il ventaglio di poteri attribuiti al Governo nulla cambia: quest’ultimo avrà la facoltà di porre il proprio veto all’operazione ovvero di imporre specifiche prescrizioni o condizioni. Con una sola precisazione: saranno oggetto di valutazione da parte del Governo anche “gli elementi indicanti la presenza di fattori di vulnerabilità che potrebbero compromettere l’integrità e la sicurezza delle reti e dei dati che vi transitano”.

A ben vedere, proprio l’inciso appena riportato disvela le ragioni sottese alla misura predisposta dall’attuale esecutivo italiano. La norma, infatti, trova la sua ragione d’essere nei rilevanti e diffusi timori sulla effettiva sicurezza delle reti 5G della cinese Huawei, che stanno accompagnando lo sviluppo di tale tecnologia anche all’interno dei confini comunitari.

L’Unione Europea, ad oggi, ha accolto una posizione di cauta apertura, certamente più “morbida” di quelle adottate da Australia, Nuova Zelanda e Stati Uniti, i quali ne hanno imposto il divieto di utilizzo. Bruxelles, infatti, ha deciso di non vietare l’utilizzo della tecnologia sviluppata dal colosso cinese, ma ha esortato gli Stati membri, attraverso una recente Raccomandazione[2], ad adottare una serie di misure che garantiscano elevati standard di sicurezza nelle infrastrutture di nuova generazione, che presto attraverseranno larga parte del territorio europeo[3]; ciò, noncurante delle forti pressioni dell’amministrazione Trump, che ha sollecitato la messa al bando della nuova tecnologia 5G, per debellare il rischio di un utilizzo illecito dei dati che vi transiteranno (o meglio, il rischio di spionaggio)[4].

In tale contesto le misure adottate dall’Italia, attraverso l’estensione dell’ambito di applicazione del golden power, appaiono in realtà una soluzione di compromesso insufficiente. Nel testo dell’articolo 1-bis non vi sono tracce di applicazione retroattiva. Restano quindi esclusi tutti gli investimenti già effettuati in materia di 5G. Inoltre, l’emendamento così congegnato se da una parte promette un aggravio di burocrazia nella gestione dei contratti di fornitura, dall’altra non sembra assicurare gli elevati standard di sicurezza richiesti dall’Unione Europea, che potrebbero essere più efficacemente garantiti attraverso regole e strumenti in grado di rendere neutrale l’infrastruttura di comunicazione rispetto al contenuto.

D’altronde, viene da aggiungere, se si guarda agli importanti investimenti effettuati in Italia da Huawei[5] e al recente avvicinamento alla Cina per la nuova via della Seta, non si poteva comunque pensare che il Governo italiano avrebbe adottato un approccio di chiusura.

Non resta, allora, che attendere la conversione in legge del ‘decreto Brexit’[6] ed i futuri sviluppi in materia.

[1] Nei primi due settori citati il Governo può agire in caso di minaccia effettiva di grave pregiudizio per gli interessi essenziali della difesa e della sicurezza sociale, mediante la previsione di tre poteri speciali di intervento, quali: a) l’imposizione di specifiche condizioni nel caso di acquisto, a qualsiasi titolo, di partecipazioni in imprese che svolgono attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale; b) il veto all’adozione di delibere dell’assemblea o degli organi di amministrazione di un’impresa che svolge la predetta attività, aventi ad oggetto modifiche all’assetto societario, il mutamento dell’oggetto sociale, lo scioglimento delle società, le cessioni di diritti reali o di utilizzo relativi a beni materiali o immateriali o l’assunzione di vincoli che ne condizionino l’impiego; c) l’opposizione all’acquisto, a qualsiasi titolo, di partecipazioni in un’impresa che svolge attività di rilevanza strategica nel sistema della difesa e della sicurezza nazionale, da parte di un soggetto diverso dallo Stato italiano, o da enti pubblici italiani, qualora l’acquirente venga a detenere, direttamente o indirettamente, una partecipazione al capitale con diritto di voto in grado di compromettere nel caso specifico gli interessi della difesa e della sicurezza nazionale.

Invece per i settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni, è prevista anzitutto una notifica al Governo delle delibere adottate da una società che abbia per effetto modifiche della titolarità, la fusione o la scissione. È poi prevista la possibilità per il Governo di sottoporre a specifiche condizioni delibere, atti od operazioni che diano luogo ad una situazione di eccezionale minaccia effettiva di grave pregiudizio per gli interessi pubblici relativi alla sicurezza e al funzionamento delle reti e degli impianti e alla continuità degli approvvigionamenti.

Infine, si prevede che il Governo possa esercitare il potere di veto nel caso in cui il soggetto acquirente originario di un Paese extra-europeo si stabilisca all’interno dell’Unione attraverso l’acquisto di un’azienda del settore “protetto” o di un suo ramo.

[2] Commission Recommendation of 26 March 2019 on Cybersecurity of 5G networks C(2019) 2335.

[3] A fronte di tale circostanza, la Commissione ha individuato i seguenti prossimi passi: i) entro il 30 giugno 2019, valutazione nazionale dei rischi e aggiornamento delle necessarie misure di sicurezza; ii) entro il 15 luglio 2019, trasmissione della valutazione nazionale dei rischi alla Commissione e all’Agenzia europea per la cibersicurezza (ENISA) e, parallelamente, avvio delle attività di coordinamento tra Stati membri e Commissione nell’ambito del gruppo di cooperazione istituito a norma della direttiva NIS ; iii) entro il 1 ottobre 2019, predisposizione della valutazione dei rischi a livello Ue; iv) entro il 31 dicembre 2019, approvazione delle misure di attenuazione per far fronte ai rischi per la cibersicurezza individuati a livello nazionale e dell’Ue da parte del gruppo di cooperazione istituito a norma della direttiva NIS.

[4] Sebbene tale tesi possa apparire irragionevole, si deve ricordare che le aziende cinesi, anche quelle private, devono avere un rappresentante del partito comunista al proprio interno e sono obbligate a rispondere al governo di Pechino; circostanza, quest’ultima, su cui fanno leva coloro che osteggiano la tecnologia esportata da Huawei.

[5] Huawei, solo nel 2016, ha investito nel nostro paese la cifra di 162 milioni di euro; attualmente: i) sta sviluppando la rete 5G a Milano e nell’area Bari-Matera, dove l’investimento è di 60 milioni di euro; ii) sta lavorando con 38 partner industriali e istituzionali per realizzare 41 progetti che vanno dalla sanità alla sicurezza, dalla sorveglianza all’energia, dai trasporti alle smart city; iii) vanta accordi con partecipate pubbliche e fornisce tecnologia a tutti i 16 mila uffici postali italiani.

[6] Allo stato, il disegno di legge di conversione del d.l. 22/2019 è stato approvato dal Senato con alcune modificazioni (S. 1165). Il testo è ora all’esame della Camera dei Deputati (C. 1789).

 

 

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