Approvato il testo definitivo delle linee guida sulla compliance antitrust: un primo commento e confronto rispetto al testo preliminare

Roma, 12 ottobre 2018 – Con delibera del 25 settembre 2018 (pubblicata sul Bollettino n. 37/2018 del 8.10.2018) l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha approvato e adottato le Linee guida sulla compliance antitrust, testo che recepisce parzialmente i contributi raccolti all’esito della consultazione pubblica, avviata a seguito dell’adozione del documento preliminare approvato con delibera del 20 aprile 2018 (si veda Bollettino n. 15/2018 del 23.04.2018), di cui al nostro precedente commento.

Il testo definitivo delle Linee guida – non discostandosi in ciò dal testo preliminare – non apporta rilevanti novità rispetto all’indicazione dei contenuti tipici dei programmi di compliance antitrust già desumibili dalle best practice nazionali e europee. Le Linee guida si confermano, quindi, sotto questo profilo, come un compendio di indicazioni utili per le imprese che vogliano dotarsi di un programma di compliance, o che già ne dispongano, ma vogliano migliorarlo o adeguarlo sotto il profilo contenutistico.

La vera innovazione apportata dalle Linee guida, che risponde ad un’esigenza di certezza giuridica, consiste, come anticipato, nei chiarimenti forniti dall’AGCM circa i presupposti per il riconoscimento delle circostanze attenuanti in sede di irrogazione di sanzioni per violazione della normativa antitrust. Come già ricordato, infatti, l’adozione di un programma di complianceadeguato ed efficace rientra nel novero delle circostanze attenuanti, contemplate dalle Linee guida sull’applicazione delle sanzioni dell’AGCM, che possono comportare, laddove riconosciute, la riduzione dell’ammenda inflitta all’impresa in caso di accertamento dell’infrazione.

Nelle Linee guida sulla compliance, l’Autorità specifica il regime che verrà d’ora in poi applicato per il riconoscimento dell’attenuante, con riguardo, in particolare, all’incidenza dell’adozione del programma di compliance sul livello della sanzione (in termini di ‘sconto’ dell’ammenda) in base alle tempistiche della sua adozione, alla sua adeguatezza ed efficacia e ad eventuali interventi correttivi dell’impresa.

Così, nel testo definitivo si precisa che “l’idoneità sostanziale di un programma di compliance a svolgere una funzione preventiva degli illeciti antitrust costituisce il parametro di riferimento fondamentale nella valutazione dello stesso al fine del riconoscimento dell’attenuante. Solo un programma disegnato e attuato in coerenza con le caratteristiche dell’impresa e il contesto di mercato in cui opera può riflettere la natura e il grado del rischio antitrust a cui essa è esposta e può, dunque, essere considerato adeguato e potenzialmente efficace”.

Nel merito, le Linee Guida richiedono che il programma di compliance sia allineato ai reali rischi antitrust cui l’azienda è esposta. Rischi che dipendono, da un lato, dalle caratteristiche intrinseche dell’impresa stessa (in relazione alla complessità dell’organizzazione aziendale e all’articolazione dei livelli di management) e, dall’altro, dal contesto di mercato di riferimento.

Sulla base di questi presupposti, le Linee guida dettano i requisiti contenutistici di un programma di compliance antitrust considerabile, almeno astrattamente, adeguato alla prevenzione degli illeciti antitrust, che si sostanziano, in termini generali, nel riconoscimento del valore della concorrenza come parte integrante della cultura e della politica aziendale, nell’identificazione e valutazione del rischio antitrust specifico dell’impresa, nella previsione di attività di formazione del personale, nella definizione di sistemi gestionali di prevenzione, nella previsione di sistemi incentivanti all’osservanza della normativa antitrust e, infine, nel monitoraggio continuo dell’applicazione del programma.

L’adozione di un programma di compliance che rispetti tali requisiti può far accedere l’impresa al regime premiale. Le Linee guida, tuttavia, chiariscono e confermano che la semplice adozione del programma non è sufficiente ai fini del riconoscimento dell’attenuante. L’impresa deve infatti fornire prova dell’adozione e dell’effettivo e concreto impegno al rispetto del programma.

Specificano, al riguardo, i punti 19 e 20 delle Linee guida che “l’impresa coinvolta in un procedimento istruttorio che intenda beneficiare dell’attenuante per il proprio programma di compliance dovrà presentare agli Uffici dell’Autorità un’apposita richiesta, accompagnata da una relazione illustrativa che spieghi: i) le ragioni per cui il programma possa ritenersi adeguato alla prevenzione degli illeciti antitrust; e ii) le iniziative concrete poste in essere dall’impresa per l’effettiva ed efficace applicazione/implementazione del programma. La relazione illustrativa dovrà essere corredata da apposita documentazione che includa non solo gli atti di predisposizione del programma (come linee guida interne o manuali operativi) ma anche documenti che testimonino l’effettivo e concreto impegno al rispetto dello stesso”.

Tanto chiarito, confermando l’assetto già proposto nel testo preliminare, le Linee guida forniscono indicazioni sul regime del trattamento premiale, regime basato sostanzialmente su due distinzioni: (i) l’adozione del programma prima o dopo l’avvio di un procedimento istruttorio da parte dell’AGCM; (ii) l’adeguatezza o inadeguatezza (a sua volta distinta in ‘manifesta’ e ‘non manifesta’) del programma.

Per quanto riguarda i programmi adottati prima dell’avvio dell’istruttoria da parte dell’AGCM, le Linee guida prevedono i seguenti regimi premiali:

• riduzione dell’importo base della sanzione fino al 15%: applicabile soltanto nei casi in cui il programma sia stato adottato prima della notifica dell’avvio dell’istruttoria e lo stesso si sia rivelato adeguato ed efficace, ritenendosi tale solo il programma che abbia consentito “la tempestiva scoperta ed interruzione dell’illecito prima della notifica dell’avvio del procedimento istruttorio”. Le Linee guida ribadiscono, nonostante le critiche al riguardo, che, nelle fattispecie in cui è applicabile l’istituto della leniency, un’attenuante fino al 15% per il programma implementato pre-avvio può essere riconosciuta solo qualora, a seguito della scoperta dell’illecito, l’impresa presenti domanda di clemenza prima che l’Autorità conduca ispezioni in relazione alla medesima ipotesi collusiva (o comunque prima della notifica del provvedimento di avvio dell’istruttoria);
• riduzione dell’importo base della sanzione fino al 10%: nel caso di programmi adottati prima dell’avvio dell’istruttoria, ma “non manifestatamente inadeguati”. Si conferma che l’onere della prova circa l’adeguatezza del programma ricade sull’impresa, la quale è chiamata a dimostrare che, nonostante non si sia evitato l’illecito, il programma sia comunque “ben calibrato nella prevenzione dei rischi di commissione di attività anti-competitive e che l’attuazione del programma è stata curata con serietà e costanza per tutta la sua durata”. Si chiede, tuttavia, per il riconoscimento dell’attenuante, di integrare il programma e di iniziare a darvi attuazione già dopo l’avvio del procedimento (e comunque entro sei mesi dall’apertura dell’istruttoria);
• riduzione dell’importo base della sanzione fino al 5%: nel caso di programmi risultanti “manifestatamente inadeguati”, nessuna riduzione della sanzione potrà essere accordata, ad eccezione del caso in cui (in analogia con il trattamento premiale riconoscibile per la presentazione di un programma ex novo) l’azienda apporti modifiche sostanziali al programma in corso di istruttoria (ed entro sei mesi dalla notifica dell’apertura dell’istruttoria). In tal caso, l’impresa potrà accedere al beneficio della riduzione per un massimo del 5%.

Per i programmi adottati dopo l’avvio dell’istruttoria, è prevista invece esclusivamente la possibilità di beneficiare di una riduzione fino al 5% della sanzione.

Sebbene il testo definitivo delle Linee guida di fatto confermi i contenuti del testo preliminare, alcune novità sono comunque state inserite, in parziale accoglimento dei commenti ricevuto all’esito della consultazione pubblica.

Una prima novità di sicuro rilievo è la previsione del punto 21, secondo cui: “sono valutabili, ai fini dell’eventuale attribuzione dell’attenuante, esclusivamente i programmi di compliance adottati, attuati e trasmessi dalle Parti del procedimento entro sei mesi dalla notifica dell’apertura dell’istruttoria […]”. Quindi, il limite temporale per l’attuazione e trasmissione del programma non è più fatta coincidere con la notifica della comunicazione delle risultanze istruttorie, bensì con la scadenza del semestre successivo all’apertura dell’istruttoria.

E’ stato, inoltre, riconosciuto che un preciso limite all’obbligo di produzione di documenti relativa all’effettiva implementazione del programma è costituito dal divieto di autoincriminazione e dal legal privilege, che costituiscono garanzie imprescindibili a tutela del diritto di difesa.

Ultimo aspetto da evidenziare è che il testo definitivo delle Linee guida colma una grossa lacuna del testo preliminare, relativa all’individuazione del regime temporale di applicazione. Al punto 48, infatti, si specifica che esse si applicano ai procedimenti istruttori avviati dall’AGCM successivamente alla pubblicazione del testo.

Il testo definitivo delle Linee guida, a un primo esame, appare fornire alle imprese un utile strumento per orientarsi nell’adozione e implementazione dei programmi di compliance, fornendo, al contempo, utili (anzi, necessarie) indicazioni sull’incidenza dell’adozione dei programmi sul regime sanzionatorio applicato dall’Autorità.

Resta, tuttavia, il dubbio che su alcuni aspetti, affatto secondari, l’Autorità abbia mantenuto un’impostazione troppo netta e forse poco opportuna.

In particolare, continua a sembrare estremamente tranchant il criterio di distinzione tra programmi adeguati ed efficaci, da un lato, e programmi manifestamente inadeguati, dall’altro, ritenendosi adeguato ed efficace solo il programma che abbia consentito la scoperta e interruzione/denuncia dell’illecito prima dell’avvio di un’istruttoria.

Sembra, insomma, confermata la volontà di privilegiare la funzione di detection dell’illecito rispetto a quella di prevenzione, escludendo dall’accesso al massimo beneficio premiale tutte i casi in cui le imprese, pur dotate di programmi seri, ben strutturati e concretamente applicati, non riescano però a far scoprire, interrompere e denunciare la violazione prima che venga avviata un’istruttoria da parte dell’Autorità.

Sebbene appaia scontato che un programma di compliance che permetta la detection dell’illecito prima ancora che giunga l’AGCM avviando d’ufficio un’istruttoria vada considerato astrattamente il migliore in termini di adeguatezza e, soprattutto, di efficacia, la scelta di tale criterio per l’applicazione del massimo beneficio premiale appare sacrificare eccessivamente l’esigenza di proporzionalità e adeguamento della pena alle circostanze concrete, nel caso in cui il programma risulti ‘non manifestamente inadeguato’.

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